法制日报:直销企业应对直销人行为承担连带责任
直销软件员已成为新型商事主体
《直销软件管理条例》对直销软件员的法律地位并未作出正面回答。目前学界主要是在既有民事法律框架内来分析直销软件法律关系及界定直销软件员的地位。代表观点有：(一)委托代理人说，即直销软件员本质上是直销软件企业的委托代理人。其理由为：1.直销软件员向消费者推销产品时须出示直销软件员证和推销合同，这意味着直销软件员须向消费者出示由直销软件企业所签发的代理权证书；2.直销软件员须提供直销软件企业的发票及含有退货制度、当地网点地址和电话等内容的售货凭证，这表明与消费者建立买卖合同的是直销软件企业，直销软件员只是委托代理人。但笔者认为，该观点遗漏了直销软件员与委托代理人主体性质间存在实质差异：直销软件员对直销软件产品拥有所有权，而委托代理人对所销售的代理产品不享有所有权。并且，直销软件员直接向消费者承担民事责任，而委托代理人一般不直接向相对方承担民事责任。
(二)直销软件企业行纪人说。其理由为：法律均对行纪人与直销软件员提出从业资格的要求；行纪人与直销软件员均以自己名义与第三方进行交易；计酬方式上均按照行纪人、直销软件员的实际销售业绩计酬。但笔者认为，在各自的法律关系中，行纪人与直销软件员的法律性质存在明显不同。一方面，标的物的所有权归属不同。行纪合同中，标的物的所有权归委托人所有。而直销软件法律关系中，当标的物交付后，该标的物的所有权便由直销软件企业移转给直销软件员；另一方面，行纪人在一定条件对于所受托销售的产品具有一定的自主定价权，而直销软件员对于所直销软件的产品无自主定价权。
其实，直销软件员与直销软件企业所签订的推销合同实质上买卖合同、委托合同、行纪合同的部分特征，可谓“四不像”。所以，不妨将直销软件合同视为一种新型的合同，且应属无名合同范畴。随着直销软件这种经营模式为法律所承认并规制，预计不久，直销软件这种经营模式无论从其市场份额的占有率，还是从业人员数量方面，均将呈迅速增长之势。因此，未来在合同法修订时，应将直销软件合同作为一种新型合同而单独规制。因此，直销软件员本质上是直销软件企业的直销软件商，是新型的经营模式下产生的新型商事主体。
直销软件人员法律地位较特殊
条例规定，直销软件指直销软件企业招募直销软件员，由直销软件员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式.这表明，立法所允许的直销软件模式仅限于单层直销软件，而不包括多层次直销软件。多层次直销软件是指根据直销软件企业的奖励制度，直销软件商(兼消费者)除了将公司的产品或服务销售给消费者之外，还可吸收、辅导、培训消费者成为他的下线直销软件商从而发展成为团队经营的模式。
实际上条例出台前，国内直销软件企业中的多数都采用多层次直销软件模式。而《禁止传销条例》将传销定义为：“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”由于多层次直销软件的直销软件员与传销人员的业绩均与其所发展团队的经营规模和业绩相关，这导致在实务中难以对两者有效划分。因此，条例未将多层次直销软件模式纳入许可范围，从而使两者主体差异更加突出，更利于打击传销。
直销软件员对质量瑕疵担何责任
如果直销软件产品存在质量瑕疵，由卖方即直销软件员向消费者承担质量瑕疵担保责任。由于直销软件企业并未与消费者直接产生合同，故消费者不能要求直销软件企业承担责任。但由于直销软件员个人承担民事责任的能力远不及直销软件企业，且直销软件企业的品牌更为消费者所看重，因此如果不赋予消费者向直销软件企业直接索赔的权利，势必会引发潜在消费者的不安，从而使其对直销软件经营产生排斥心理。基于此条例规定，直销软件企业对其直销软件员的直销软件行为承担连带责任，能够证明直销软件员的直销软件行为与本企业无关的除外。根据文义解释，这里的连带责任并未区分是侵权责任还是违约责任，故理解为侵权责任与违约责任均包含较为合理。
（发布时间：2013-02-21 11:28）
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